No cenário mercadológico atual, as atividades empresariais são geralmente desenvolvidas por meio de sociedades. Nesse sentido, aqueles que desejam exercer uma “atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” – conforme o artigo 966 do Código Civil – constituem, na maioria das vezes, pessoas jurídicas. A essas pessoas são atribuídos objetos sociais, enquanto as regras que regem e conduzem o seu funcionamento são formalizadas em um ato constitutivo.
Nesse primeiro momento – isto é, antes de efetivamente iniciar o negócio e compreender como funciona o respectivo segmento empresarial –, nem sempre é possível identificar a melhor forma de estruturar as sociedades que exercerão uma dada atividade. Por esse motivo, é natural que uma empresa, ao longo de sua existência, passe por diversas reestruturações societárias, a fim de organizar e otimizar os processos inerentes ao respectivo segmento de mercado, bem como de proporcionar a redução de gastos, entre os quais estão, como se sabe, as despesas tributárias.
Entretanto, por conta do cenário fiscal e econômico existente no Brasil, também é comum que os empresários se preocupem com possíveis represálias dos Fiscos diante das reestruturações societárias que ensejam, intencionalmente ou não, uma redução da carga tributária.
Considerando isso, o presente artigo busca esclarecer os parâmetros utilizados pela fiscalização tributária na análise das reestruturações societárias que resultam em redução da carga fiscal, focando especificamente na jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) sobre esse tema.
As reestruturações societárias e a economia tributária
A Constituição Federal de 1988, nos artigos 1º e 170, dispõe que “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” constituem um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, cuja ordem econômica está “fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa”. Embora essa ideia pareça, em um primeiro momento, não ter relação com o tema em análise, a verdade é que os dispositivos constitucionais mencionados se relacionam diretamente com a possibilidade de reorganização societária sob a ótica fiscal, uma vez que “o poder de fiscalizar encontra limite no direito de exercer atividade sob o regime da livre iniciativa” (COÊLHO, 2020).
Outra questão constitucional importante para o assunto é o princípio da legalidade, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. É com base nesse princípio que “o contribuinte, observada a lei, não está obrigado a adotar a solução fiscal e jurídica mais onerosa para o seu negócio, pelo contrário, está eticamente liberado para buscar a menos onerosa, até porque sendo o regime econômico considerado de livre iniciativa e de assunção de responsabilidades, prevalece a tese de minimização dos custos e da maximização dos resultados” (COÊLHO, 2020).
No mesmo sentido, é possível encontrar, no Carf, precedentes que reconhecem haver “uma certa liberdade de iniciativa para o empresário adotar a melhor forma de organização de modo a minimizar a carga tributária, utilizando das opções legais que o legislador consignou no regramento jurídico” (Número do processo: 10120.740230/2022-16; Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção; Data da sessão: Jan. 28 2025; Data da publicação: Mar. 14 2025; Número da decisão: 1401-007.372; Nome do relator: Fernando Augusto Carvalho de Souza).
Além disso, em decorrência das alterações promovidas pela Lei nº 13.874/2018, atualmente vigoram disposições relevantes no Código Civil a respeito do tema das reestruturações societárias. Vejamos:
Art. 49-A. […]
Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.
Art. 50. […]
5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.
A leitura do parágrafo único do art. 49-A não deixa dúvidas: é possível utilizar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas como um instrumento lícito de segregação de riscos. Isso abre margem, por exemplo, para que uma mesma pessoa física empreenda em mercados distintos por meio de sociedades diferentes.
Já o § 5º do art. 50 do Código de Processo Civil – embora esteja relacionado a questões de desconsideração de personalidade jurídica, e não especificamente ao tema sob análise –, claramente impede que sejam reputadas como fraudulentas as reorganizações societárias relacionadas a alterações de atividade econômica. Tais reorganizações podem muito bem ser utilizadas como instrumento de planejamento tributário.
Pelo que foi demonstrado até aqui, é possível concluir que o ordenamento jurídico garante aos cidadãos a possibilidade de empreender da forma que julgarem mais adequada. Isto é, organizando-se em uma ou mais sociedades, que poderão exercer uma única atividade ou possuir diversos objetos, a depender da vontade do empreendedor.
Qual, entretanto, é o limite para essa possibilidade? A lei e a jurisprudência indicam que esse limite consiste na não ocorrência de simulação, dissimulação, dolo, fraude etc. Isso nos leva à compreensão de que se a reestruturação é feita de forma concreta, o contribuinte que a realizou está resguardado, não podendo a operação ser desconstituída pelo Fisco.
Analisando o Código Tributário Nacional, é possível identificar inúmeras disposições que mencionam dolo, fraude ou simulação. São fenômenos jurídicos cuja ocorrência permite que as autoridades fiscais desconsiderem atos e negócios praticados pelos contribuintes. Vejamos:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
[…]
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
[…]
VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
Embora a Suprema Corte, ao se pronunciar sobre o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, tenha definido que “a plena eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer procedimentos a serem seguidos” (ADI 2446/DF), não é raro ver esse dispositivo sendo invocado pela fiscalização tributária para desconstituir planejamentos considerados abusivos.
O ponto-chave, portanto, consiste em identificar se a reestruturação societária pretendida pelo contribuinte, independentemente de ocasionar ou não redução de carga tributária, enquadra-se nos conceitos de simulação, dissimulação, dolo ou fraude:
A fraude normalmente envolve falsificação material ou ideológica de documentos. Na simulação, o contribuinte representa a ocorrência de situação em verdade inexistente, visando a determinado ganho fiscal consubstanciado na redução dos tributos a pagar ou na apropriação de créditos a receber (PAULSEN, 2022).
Já a dissimulação mencionada no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional corresponde às condutas de ocultar, esconder ou encobrir. Em outras palavras, o Fisco pode “desconsiderar atos ou negócios jurídicos cujo conteúdo não corresponda à sua aparência e à real intenção do contribuinte” (PAULSEN, 2022).
Considerando esses conceitos, é possível concluir que existem reestruturações societárias que são ilícitas por envolverem fraude, simulação ou dissimulação. São aquelas em que as operações são realizadas apenas formalmente, visando ocultar a ocorrência de uma hipótese de pagamento de tributo, sem elementos que demonstrem a concretude da reestruturação.
Porém, há também as reestruturações societárias que são totalmente lícitas por terem sido efetivamente implementadas pelo contribuinte, sendo passíveis de identificação concreta no mundo real. Nesta hipótese, as operações praticadas após a reestruturação societária não existem apenas no mundo das ideias, de modo formal, mas são concretamente identificáveis.
É por esse motivo que, segundo alguns estudiosos, “há muitas medidas de planejamento tributário, algumas bastante corriqueiras e regulares, outras desbordando para a sonegação” (PAULSEN, 2022). Nesse sentido, o critério diferenciador determinante é, como já visto, a concretude das operações praticadas no planejamento (ou seja, a inexistência de fraude, simulação ou dissimulação). Levando isso em consideração, Paulsen (2022) afirma que:
Algumas empresas, buscando reduzir sua carga tributária, fragmentam suas atividades, distribuindo-as entre diversas empresas com faturamento menor, passíveis de se enquadrarem no Simples. Quando tal ocorra de modo simulado, sem que haja efetiva autonomia de cada empresa, teremos um abuso da forma jurídica, ensejando sua desconsideração, com a cobrança dos tributos efetivamente devidos acrescidos de juros e de multas pesadas, além do que estarão os diretores sujeitos à responsabilização criminal por sonegação e até mesmo, conforme as circunstâncias, por crime de falso em razão do potencial lesivo que extrapole a sonegação, espraiando-se por outras esferas, como as comerciais e trabalhistas.
Quando uma reestruturação societária ocorre de modo efetivo e concreto, como exemplificado na fragmentação de atividades citada acima, ela se enquadra no conceito de elisão fiscal, que é totalmente lícito. Tal noção, contudo, não deve ser confundida com os fenômenos de evasão e elusão fiscal, cujas definições são as seguintes:
Elisão ou planejamento tributário é nome dado à utilização de práticas lícitas realizadas pelo sujeito passivo, normalmente antes da ocorrência do fato gerador, com o objetivo de economizar no pagamento do tributo. Exemplo: mudar a sede da empresa para município onde o ISS tem alíquota menor.
Embora as práticas elisivas impliquem redução no valor arrecadado pelo contribuinte e, por isso, encontrem sempre resistência por parte dos órgãos integrantes da estrutura fazendária, como a elisão é realizada dentro dos limites autorizados pelo ordenamento, não há como impedir ou proibir o contribuinte de buscar formas válidas de pagar menos tributo.
Já a evasão, fraude fiscal ou sonegação fiscal consiste na prática de uma conduta ilícita pelo sujeito passivo, normalmente após a ocorrência do fato gerador, visando frustrar intencionalmente o recolhimento do tributo. Exemplo: circular mercadoria sem emitir nota fiscal.
Quanto à elusão fiscal ou elisão ineficaz, trata-se de um ato jurídico simulado visando não recolher ou recolher tributo a menor. Desse modo, a elusão materializa-se como um abuso de forma. Exemplo: venda de mercadoria formalizada como “prestação de serviço” tendo em vista que a alíquota do ISS é menor que a do ICMS na operação. (MAZZA, 2019).
Como visto acima, enquanto a evasão está relacionada à fraude, a elusão está relacionada à simulação, dois fenômenos cuja ocorrência permite a desconsideração da operação pelo Fisco. Porém, em se tratando de uma reestruturação societária efetivamente levada a efeito, ela deverá ser encarada como um caso típico e lícito de elisão fiscal. Vejamos a jurisprudência do Carf sobre esse tema:
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. IDENTIFICAÇÃO DE PROPÓSITO NEGOCIAL. ABUSO DE DIREITO. INEXISTÊNCIA A abertura de pessoa jurídica, com autonomia financeira e operacional, para realizar processo produtivo complementar, não configura planejamento tributário abusivo, desde que não identificadas hipóteses de simulação, dissimulação, dolo ou fraude à lei, ainda que desta reorganização empresarial decorra economia tributária, porquanto identificado também diverso propósito negocial (Número do processo: 10120.740230/2022-16; Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção; Data da sessão: Jan. 28 2025; Data da publicação: Mar. 14 2025; Número da decisão: 1401-007.372; Nome do relator: Fernando Augusto Carvalho de Souza).
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. IDENTIFICAÇÃO DE PROPÓSITO NEGOCIAL. ABUSO DE DIREITO. INEXISTÊNCIA. A abertura de pessoa jurídica, com autonomia financeira e operacional, para realizar processo produtivo complementar, não configura planejamento tributário abusivo, desde que não identificadas hipóteses de simulação, dissimulação, dolo ou fraude à lei, ainda que desta reorganização empresarial decorra economia tributária, porquanto identificado também diverso propósito negocial (Número do processo: 10120.740230/2022-16; Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção; Data da sessão: Jan. 28 2025; Data da publicação: Mar. 14 2025; Número da decisão: 1401-007.372; Nome do relator: Fernando Augusto Carvalho de Souza).
NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. DIREITO DE DEFESA. INAPLICABILIDADE Não é nulo o auto de infração, por cerceamento de defesa, quando o relatório fiscal descreve minuciosamente todas as acusações imputadas ao sujeito passivo. IRPJ/CSLL – SIMULAÇÃO – INEXISTÊNCIA Não é simulação a instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. É lícita a reorganização societária efetivamente levada a efeito pelo contribuinte sem a ocorrência de simulação, fraude, abuso de direito ou de formas ou ainda fraude à lei (Número do processo: 11080.722705/2011-16; Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção; Data da sessão: Nov. 17 2021; Data da publicação: Jan. 27 2022; Número da decisão: 1402-005.941; Nome do relator: Evandro Correa Dias).
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. PROPÓSITO NEGOCIAL. LICITUDE. O legislador tributário não desconsidera o fato de o contribuinte buscar uma maneira menos onerosa de conduzir seus negócios, seja por motivos tributários, societários, econômicos ou quaisquer outros, desde que o faça licitamente. A reestruturação societária perpetrada pelo contribuinte, por si só, não desfigura a operação, notadamente quando a fiscalização não demonstra a ocorrência dolo, fraude ou simulação. LANÇAMENTOS CONEXOS. CSLL. Na ausência de especificidades, aos lançamentos formalizados a partir da mesma base fática aplica-se o mesmo julgado (Número do processo: 11516.723043/2013-04 Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção; Data da sessão: Dez. 12 2018; Data da publicação: Jan. 28 2019; Número da decisão: 1302-003.290; Nome do relator: Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa).
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRADIÇÃO ENTRE EMENTA E VOTO. CABIMENTO. Cabem embargos declaratórios para eliminar contradição entre o texto da ementa, de um lado, e os fundamentos e parte dispositiva do voto, de outro. IRPJ/CSLL – SIMULAÇÃO – INEXISTÊNCIA Não é simulação, entre outros motivos, a instalação de duas empresas em áreas geográficas distintas, com o desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária. É lícita a reorganização societária efetivamente levada a efeito pelo contribuinte sem a ocorrência de simulação, fraude, abuso de direito ou de formas ou ainda fraude à lei. (Número do processo: 11080.722706/2011-61; Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção; Data da sessão: Jul. 24 2018 Data da publicação: Set. 06 2018. Relator: Jose Eduardo Dornelas Souza).
REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. MOTIVAÇÃO UNICAMENTE TRIBUTÁRIA NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE SIMULAÇÃO. POSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DO CAMINHO MENOS ONEROSO. LANÇAMENTO IMPROCEDENTE. Restou comprovado nos autos que a reorganização societária levada a efeito pela fiscalizada teve como finalidade principal a concentração de atividades em uma única entidade, sendo certo que essa reorganização ocorreu de fato e de direito. Presente a motivação empresarial extratributária, não se cuidando de atos ou negócios simulados ou de outra forma viciados, e havendo múltiplos caminhos que conduzissem ao resultado pretendido, não se pode desconsiderar aquele adotado pelo contribuinte ao único pretexto de se tratar do menos oneroso sob o aspecto tributário (Número do processo: 16561.720048/2011-83; Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção; Data da sessão: Fev. 03 2015; Data da publicação: Fev. 18 2015; Número da decisão: 1302-001.610; Nome do relator: Waldir Veiga Rocha).
Como visto acima, o Carf entende ser “lícita a reorganização societária efetivamente levada a efeito pelo contribuinte sem a ocorrência de simulação, fraude, abuso de direito ou de formas ou ainda fraude à lei”. Isso significa que os contribuintes têm sim o direito de, no curso da sua atividade empreendedora, reestruturar seu negócio para reduzir gastos, inclusive os de natureza tributária.
Nesse sentido, cabe lembrar o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 2446/DF, segundo o qual o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional “não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa”.
Além disso, é importante comentar que, recentemente, foi publicada a Solução de Consulta Cosit 72/2025, na qual é possível verificar que a Receita Federal do Brasil realmente segue os parâmetros mencionados neste artigo, viabilizando as reestruturações societárias reais e concretas, que não denotam fraude, simulação ou dissimulação:
Os grupos econômicos formados de acordo com os Capítulos XX e XXI da Lei nº 6.404, de 1976, em que há pleno respeito à independência da personalidade jurídica de seus integrantes, mantendo-se a autonomia patrimonial, administrativa e operacional de cada um deles, não caracterizam, necessariamente, situações de abuso da personalidade jurídica ou planejamento tributário abusivo.
Caso seja constatado que, em duas pessoas jurídicas com CNPJ formalmente diversos, há o mesmo quadro societário ou pertençam a um mesmo grupo econômico, há o mesmo objeto social e há a mesma administração, a sociedade empresária poderá ser enquadrada como uma só, mas com dois estabelecimentos, caso em que a apuração do IRPJ deverá ser realizada de forma centralizada e seguindo um único regime de tributação, conforme determina a legislação.
Caso a pessoa jurídica permaneça com as suas atividades independentes, ainda que pertença ao mesmo grupo econômico e possua o mesmo objeto social, poderá manter-se optante pelo regime de tributação com base no lucro presumido, sempre que atender aos requisitos legais previstos no art. 587 do Decreto nº 9.580, de 2018, e no art. 13 da Lei nº 9.718, de 1998, independentemente do regime optado pela sua proprietária. (Solução de Consulta Cosit nº 72, de 10 de abril de 2025; Publicado(a) no DOU de 15/04/2025, seção 1, página 167)
Isso nos leva a concluir que a mera adoção da estratégia fiscalmente menos onerosa não configura, por si só, a dissimulação do fato gerador mencionada pelo parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional. Portanto, os planejamentos tributários realizados por meio de reestruturação societária devem ser aceitos pelo Fisco, exceto se houver dolo, fraude ou simulação.
Por fim, embora a Reforma Tributária esteja fora do escopo deste artigo, é importante lembrar que, com a vigência da Emenda Constitucional nº 132/23, passará a vigorar o princípio da neutralidade fiscal. Tal princípio estabelece que o sistema tributário interfira o mínimo possível nas decisões econômicas dos agentes, de modo que os tributos não distorçam as escolhas de consumo, poupança, investimento, produção e também as escolhas relacionadas às estruturas societárias, que devem depender exclusivamente da opção que mais agradar o empreendedor.
Conclusão
Diante do que foi exposto, conclui-se que existem fundamentos jurídicos constitucionais, legais, doutrinários e jurisprudenciais que atestam a legitimidade dos planejamentos tributários realizados por meio da reestruturação societária, não podendo o Fisco questioná-las se elas forem concretamente levadas a efeito, isto é, sem dolo, fraude, simulação ou dissimulação.
A jurisprudência administrativa apresentada ao longo deste artigo demonstra, de forma clara, que o maior parâmetro adotado pelo Fisco para determinar a licitude das reestruturações societárias consiste na concretude e veracidade dos movimentos empresariais que o contribuinte está praticando. Caso sejam movimentos passíveis de verificação no mundo real, não poderão ser reputados ilegais pela fiscalização tributária.
O Grupo BLB conta com uma equipe especializada em tributos e reestruturações societárias, com vasta gama de profissionais de alta qualificação. Havendo dúvidas ou demandas, entre em contato conosco e solicite uma reunião com um de nossos especialistas.
Autoria de Heitor Cardoso e revisão técnica de Paulo Martesi
Consultoria Contenciosa Tributária
BLB Auditores e Consultores
Referências:
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
MAZZA, Alexandre. Manual de direito tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 13. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022.
